Форвардні контракти як спосіб залучення інвестицій в агро, з'явилися в Україні відносно недавно. Отримання обігових коштів від трейдерів шляхом укладання цих видів контрактів набрало популярності. Проте цього року резонанс отримала ситуація з повсюдним невиконанням фермерами своїх зобов'язань із постачання продукції. Наскільки “підмочена” репутація форвардів і як зміниться цей вид кредитування — розбираємось у причинах і можливих наслідках ситуації для сторін.
Відразу слід зауважити, що проблеми з форвардними контрактами були і раніше, але виникали точково і не розросталися до масштабів епідемії, як цього року. Зазвичай невиконання умов постачання продукції з боку фермерів було викликане наступним:
- локальними погодними явищами;
- некоректним застосуванням агрохімікатів;
- порушенням господарствами технології виробництва продукції та іншими помилками.
Були ситуації й подібні до сьогоднішньої, коли сильно змінювався ринок і один з контрагентів шукав можливість уникнути виконання контрактних зобов'язань, але поширення ця практика не набувала.
Унікальність сьогоднішньої ситуації в наявності чинника, що об'єднує усіх фермерів, — безпрецедентної посухи, яка стала причиною недороду, а в південних областях країни загинули щонайменше 70% посівів. Одночасний стрибок ціни на продукцію зробив дотримання форвардних договорів невигідним і для тих фермерів, які змогли зібрати прийнятний врожай. Для них зафіксована посуха стала зручним приводом, на який можна посилатися для ухилення від розрахунку за угодою.
Що таке форвардний контракт?
Усі форварди однакові за своєю логікою. Це договори, які припускають фінансову передоплату (чи надання товарів або послуг як оплати) перед виконанням зобов'язань (постачання агропродукції або іншого базового активу). Змінюється лише їх зміст. Зазвичай компанії-контрагенти вже мають свої типові форми, в які сторони вносять погоджені зміни.
Логічніше структурувати контракти не за змістом, а за цілями, з якими вони укладаються.
- Контракт укладається з трейдером під передоплату або без такої.
- Контракт укладається як зустрічне зобов'язання з постачальником якого-небудь роду активів.
- Форвард, в якому виділено забезпечення з боку боржника (фермера, постачальника). Такі контракти пов'язані із заставою. Це змінює положення сторін залежно від об'єкта застави.
- Експортні контракти (регулюються англійським правом, а спірні моменти розглядаються арбітражем GAFTA/FOSFA. На них ми не зупинятимемось).
Популярність форвардів у країні
В укладанні форвардних контрактів зацікавлені всі — фермери, трейдери, дилери та ін. З позиції фермерів форварди — одне з найшвидших рішень залучити фінансування (чи продукцію і матеріали — ЗЗР, добрива, ГСМ, техніку). Важливо, що форварди дозволяють отримувати необхідні ресурси без грошей і в найвитратніший період, тим самим допомагаючи уникати касових розривів.
Часто для фермера, що не знається на тонкощах банківського кредитування, немає простішого і швидшого способу отримання коштів. І якщо робота з банками ускладнюється необхідністю турбуватися про надання застави, то трейдери задовольняються взятими фермером зобов'язаннями в майбутньому постачати частину своєї продукції.
Крім того, особливості ведення бізнесу в Україні призводять до того, що низку компаній банки можуть просто не розглядати як надійних партнерів для надання їм грошей.
Отже, проблема не у форвардах, які є одним з найпоширеніших типів договорів кредитування аграріїв у світі, а в унікальній ситуації, що спровокувала проблеми.
.jpg)
Поняття форс-мажору
Виникає питання: якщо форвардні контракти настільки зручні, чому сторони вважають за можливе не виконувати взяті на себе зобов'язання?
По-перше, для великої частини фермерів виконання цих зобов'язань просто неможливе. Вони втратили врожай, зазнали значних фінансових втрат впродовж сезону і зараз перебувають на межі банкрутства, без якої-небудь істотної допомоги з боку держави. Особливо постраждали аграрії в Одеській, Херсонській, Миколаївській та інших південних областях. Ця обставина і те, як поводилися трейдери в попередні роки, коли внаслідок падіння ціни на продукцію ухилялися від виконання зобов'язань (зокрема штучно занижуючи якість зерна), і навчило аграріїв керуватися тільки власними інтересами. А сьогодні їхній інтерес — це не поставляти продукцію, що виросла в ціні, в раніше обумовлених обсягах. Допомогти в цьому їм повинна все та ж посуха, яку вони вважають форс-мажорною обставиною, що звільняє від зобов'язань.
Поняття форс-мажору зафіксоване законодавством кілька років тому в Законі "Про торгово-промислові палати в Україні". Перелік обставин, які згідно з законом можна віднести до форс-мажорних, дійсно включає посуху, але варто пам'ятати, що описаний в Законі перелік не обов'язково застосовуватиметься до договору, який уклали сторони. Цей перелік не обов'язковий, а загальний, з нього сторони можуть обирати якісь обставини або домовитися про ті, які в законі взагалі відсутні. У кожному конкретному випадку потрібно уважно читати, які обставини були зафіксовані сторонами в договорі.
Положення про форс-мажор є в усіх договорах постачання. Це може бути конкретний винятковий перелік обставин, що включає або не включає посуху, або ж перелік, в якому є рятівне для багатьох фермерів "та інше", "і тому подібне" тощо. У такому випадку під "іншим", не перерахованим, розумно мати на увазі таку обставину, як посуха.
Якщо посуха не вказана в договорі як форс-мажорна обставина
Часто аграрії намагаються апелювати до форвардів, надаючи сертифікати ТВП, які підтверджують форс-мажор. Видаючи подібний документ, ТВП аналізує положення конкретного договору, проте часто ці довідки йдуть врозріз із положеннями договору. На жаль, наявність такого сертифікату не вирішить справу на користь фермерів. Розглядати документ нарівні з іншими доказами у справі, в тому числі положеннями договору, буде суд, і тільки він вирішуватиме, чи брати до уваги документ і наскільки він обґрунтовує звільнення від відповідальності.
Якщо посуха вказана як форс-мажорна обставина
Якщо посуха чітко прописана в договорі як форс-мажорна обставина, то і тоді просто зафіксувати факт форс-мажору недостатньо, щоб уникнути відповідальності. Покупець може перенести зобов'язання фермера на наступний рік або (якщо ціна, яка була вказана в договорі, не влаштовує вже його) має право відмовитися від контракту і витребувати повернення тих грошових коштів, які були перераховані раніше.
Якщо положення форс-мажору використовується не для того, щоб уникнути зобов'язань, а дійсно мали місце обставини, які за договором вважаються форс-мажором і які були належним чином підтверджені, і якщо ці обставини безпосередньо пов'язані та пояснюють неможливість виконання контракту, то за таких умов аграрій все ще може бути зобов'язаний поставити продукцію, яку він фактично не виростив.
Щоб розібратися в причинах, необхідно знову уважно вчитатися в договір.
У форвардному контракті на постачання агропродукції може бути не вказано, що постачальник є безпосередньо виробником того товару, який має бути поставлений. У такому випадку постачальником може бути як виробник, так і перший посередник. З цією обмовкою до договору не може бути внесений форс-мажор у вигляді посухи, адже виробник узяв на себе зобов'язання просто постачати товар. Відсутність урожаю у виробника не заважає аграрієві купити товар на ринку і поставити його відповідно до взятих на себе зобов'язань.
Причому навіть відсутність товару на ринку, на що цього року могли би посилатися аграрії, не звільняє від відповідальності за постачання!
Тож єдиним договором, до якого може бути застосований форс-мажор, може бути такий, де вказано, що постачальник є безпосередньо виробником того товару, який він має постачати.
.jpg)
Джерело: tvo.org
Банкрутство як спосіб ухилення від зобов'язань
Окрім форс-мажору деякі фермери готові вдаватись до крайніх заходів для захисту власного капіталу. Ризикований, але все-таки вихід деякі з них сьогодні вбачають у банкрутстві підприємства.
Зважуючи ризики такого кроку, слід оцінити, які активи має господарство і у скільки обійдеться можлива втрата частини цих активів. Передусім йдеться про землю. Якщо господарство обробляє десятки або декілька сотень гектарів, то в теорії можна перекласти оренду на інше підприємство. Але якщо підприємство має великий земельний банк, якщо земля розташована в конкурентному регіоні, а у господарства складні взаємовідносини з пайовиками або місцевою громадою, то переклад таких договорів на інше підприємство зустріне неминучий опір. Збанкрутувавши підприємство, керівник втратить значну (а можливо, і велику) частину земельного банку.
Перш ніж вдатись до такого кроку, слід порівняти ціну, якою обернеться виконання зобов'язань по форварду, і вартість залучення й добору втраченої землі.
Крім того, чинне законодавство про банкрутство передбачає відповідальність як директора, так і засновників, якщо буде доведено, що процедура банкрутства виникла на підприємстві не випадково і посадовці довели його до банкрутства. У такому випадку вони можуть притягати до відповідальності аж до компенсації матеріальних збитків кредиторів.
Якщо ж за контрактом було передбачено забезпечення (запоруки, контрактні розписки та ін.), то навіть банкрутство підприємства не припиняє заставу, а її власник матиме право перш за все задовольнити свої вимоги за допомогою продажу предмета застави.
І навіть більше: якщо аграрій зібрав урожай і за допомогою процедури банкрутства просто намагається уникнути його постачання кредиторові, то наявність аграрної розписки дозволить вилучити вже проданий третій особі товар на користь утримувача розписки.
Страхування — спосіб вирішення проблем за форвардними контрактами
Приватні компанії залучають до покриття своїх ризиків страхові компанії. Зазвичай на страхування передаються тільки ті ділянки, з яких фермер планує зібрати врожай і передати за форвардним контрактом. Страховка покриває недоотриманий обсяг врожаю.
Договором страхування може бути передбачене як мультиризикове покриття (від усіх ризиків), так і страхування від конкретного ризику (град, посуха або ін.) Визначає, чи мала місце подія, що прописана в договорі, і чи вона стало причиною неотримання запланованого обсягу врожаю, власне страхова компанія.
Ціна урожаю — це договірний пункт страхової угоди, вона фіксується в договорі і вже не змінюється. Встановленою може бути ціна форвардного контракту, ціна трейдера або середня ціна в регіоні, де розташовані поля підприємства.
Механізм укладання страхового контракту
Перед укладанням договору на поля господарства виїжджає експерт страхової компанії і оцінює можливу врожайність поля або підприємства в цілому. Середня врожайність, яку може отримати фермер, розраховується на основі даних відділу статистики (форма 29).
Після визначення неврожаю в поле знову виїжджає експерт, цього разу для контрольного обмолоту. Різниця між застрахованою врожайністю та фактичною і стане тим недоотриманим обсягом врожаю, який буде компенсований.
Аналіз може бути проведений без форми 29. Експерти оцінюватимуть технічний парк підприємства, технологію вирощування тощо. Це глибше вивчення на предмет врожайності, яку може отримати підприємство.
Перелік страхових ризиків широкий — буря, ураган, повінь, посуха, сильний вітер, суховій і т. ін. Єдиний ризик, який страхові компанії не можуть покрити, — фінансовий (зміна ціни).
Сьогодні в країні з урахуванням усіх посівних площ страхується 2-3% загальної площі, яка засівається.
В середньому ціна страхування — 600-800 грн за один га.
Що буде з форвардними контрактами?
Зважаючи на набутий досвід, наступного року ринок форвардних контрактів буде іншим. Багато трейдерів, швидше за все, утримаються від їх укладання або мінімізують ризики і укладатимуть їх тільки з надійними постачальниками, які цього року не пішли в дефолт.
Зазнають змін положення форвардного контракту, особливо в частині визначення форс-мажорних обставин. Фермерам потрібно буде звертати увагу на умови контрактів, які вони укладатимуть наступного року, перевіряючи наявність усіх можливих ризиків. Необхідно детально прописати, чи планує компанія поставляти власний вирощений врожай.
Якщо підприємство заздалегідь розуміє, з яких полів постачатиметься продукція, це необхідно зафіксувати в договорі (вказуючи район або населений пункт). Інакше, якщо на одних полях господарство не змогло зібрати урожай, а на інших врожайність була нормальною (наприклад, в іншому районі), знижена врожайність у межах цілого підприємства, а не конкретних полів, не звільняє фермера від виконання зобов'язань із постачання продукції.
Чим закінчиться ситуація цього року?
Безумовно, ситуація, з якою зіткнулися сторони в цьому році, ще не досягла свого піку. Багато учасників наразі перебувають у процесі перемовин, хтось вирішує, чи варто йти на конфронтацію.
Будуть ще і судові розгляди. Попри те, що часто це невигідно для всіх сторін, коли несудове врегулювання суперечки є оптимальним вирішенням, напруження між виробниками і покупцями часто провокує ухвалення емоційних рішень.
Будуть ситуації, коли директори компаній вирішуватимуть судитися і отримати рішення (хай і негативне) з метою звітності про результати діяльності перед акціонерами. Просто щоб не бути звинуваченими в тому, що дали піти боржникові, з якого можна було щось стягнути.
Сьогодні ми бачимо, що між сторонами існує небажання розуміти, поступатися, приймати сторону опонента. І ми зіткнемося з ситуаціями, коли рішення судитися і вибивати все до останнього буде принциповим рішенням керівництва покупця.
Матеріал створено за мотивами онлайн-мітапу за участю експертів: Анатолій Косован — директор юридичної фірми "Kosovan Legal Group", та Руслан Зимовець — експерт страхової компаніі "АСК ИНГО Україна".
